可以说，党政体制对执法的塑造，构成了中国与西方在执法方面最显著的差异。

[42] 康有为十分重视德国的联邦参议院，称德之政权在联邦议院。但自立军在张之洞的镇压下失败，康有为设想的政治联盟也失去了可能性，八国联军通过大国协调瓜分中国，成为其担忧的前景。

1918年，德意志第二帝国变成德意志共和国，奥匈帝国分裂，产生奥地利共和国、捷克斯洛伐克共和国，匈牙利也一度成立共和国。同时，他还观察到，随着德国的崛起，维也纳体系中的大国协调机制可能会逐渐走向崩溃，德国将有可能凭借其统一立国的经验，横扫欧陆并夺取英国的霸权。康有为在书信中指出，《中葡条约》是中国与葡萄牙两国君主签订的，中葡是友邦，而共和派则是友邦的乱党，吾君主国也，岂宜奖翼篡乱？[59]这一说法透出浓浓的强调王朝正统主义的神圣同盟的味道。[62]这一论证与英国宪法学家白芝浩(Walter Bagehot)对君主立宪制的辩护高度接近。作为一个职业外交界的圈外人士，他对列强之间丰富多样的协调渠道缺乏真正的了解，对中国在列强面前的议价能力也有不切实际的幻想。

[28]康有为：统筹全局再向美国借款以相牵制而策富强折，载前注[21]，姜义华、张荣华编校书(第四集)，第22～23页。思想和行动连接着诸多晚清和民初的思想家与政治人物。而行政主体消极义务则在于行政主体不干涉、不侵犯人权，且人权受侵害后可由司法进行裁决之体现。

[21]刘志强：《论人权法中的国家义务》，《广州大学学报》2010年第11期，第18-23页。行政主体于各种人权义务主体中则是国家的代表，是第一位的、法定的。[17]刘志强著：《人权法国家义务研究》，法律出版社2015年版，第81页。[19]第三代人权义务之履行与第一代消极的不作为行政主体人权义务、第二代积极的作为行政主体人权义务相比，呈现出复杂性特征，系综合性义务。

必为性国家义务是由国家承担的公民福利的保障和供给、向公民提供各种帮助和服务的义务，在给付行政理论看来，国家对人民负有‘生存照顾的义务，国家应当提供金钱、物质或者服务，以提高或者改善人民的物质或者精神生活的品质，这是国家的重要任务之所在。[14][美]欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M.利文著：《行政法与行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第45页。

国家在履行把法定权利落实到实有权利义务过程中，主要依靠国家行政权力的执法和司法机关的人权保障。第一代人权是个人对国家公权力的防御权，属个人人权，故行政主体对第一代人权之义务就不止于道德，更有法律上尊重行政相对人自由权利之义务。行政权随着国家职能的拓展，不仅已蔓延至人类社会生活的各个方面，经济、政治、文化、社会无不渗透，而且行政主体还可通过行使行政权去决定或影响公民人权具体实现与否。若能在建设服务型政府中构建有限政府，则可有效约束行政主体及官员、有效避免违法、滥权、犯罪、侵害人权的情形发生，从而更好地保障人权。

因此，对人权的行政保护义务从学理上具有合法性、合理性、正当性的基础。第一，从目的论角度而言，源于公权力的理性设定系要求于人权行政保护过程中从应然规范层面对人权予以保护。[16]三代人权理论系20世纪70年代由法国学者卡雷尔·瓦萨克提出的。[11]刘志强：《罗基隆的人权与法治史观》，《炎黄春秋》第2011年第10期，第90页。

[②]陈媛媛：《被救助人员何以在托养中心高频死亡》，载《新京报》2017年3月20日，第02版。因此，激励型规制是充分调动行政主体及其工作人员主体积极性的主要方式。

[22]徐显明主编：《人权法原理》，中国政法大学出版社2008年版，第310页。毋容置疑，行政权在实现人权、保障人权过程中发挥了积极主动的作用。

例如，城镇化进程使对建设用地的需求与日俱增，但国有土地中可供建设用地使用的却整体处于供不应求。道德义务以实体权利为基础，而法定义务和实有义务则是从人权法规范层面予以履行。习近平总书记提出要把权力关进制度的笼子里，[12]就是要有效地规范和规制政府权力。五、结语 综上，在当代社会，人权悖论在于行政主体不仅是人权义务的主体，有时也是侵害人权的来源。实体性人权为规范层面的人权或制度人权，又称之为人权法，是经过制宪以及立法等过程，把道德人权转化宪法和法律规范中的人权。第二代人权作为积极权利，行政主体于某种程度上承担直接的、立即生效之积极义务，即可由司法裁决之法律义务，体现为保护义务与实现义务。

尽管法律规定公民的合法的私有财产不受侵犯，但面对国家强大公权力为后盾的行政行为侵害，公民权利并不能得到保障。而行政主体积极履行对人权的行政保护之义务，是努力推进依法治国、建设法治政府过程中的应有之义。

故对，人权的行政保护之合法性证成，则需要论证行政主体人权义务的法理。基于此，对人权的行政保护之手段不仅在于保护权利，更在于对行政公权力的限权与规制。

如果说集体人权之行政保护需要经济社会发展并通过政府积极努力才能逐步达到的话，那么对于个人人权之行政保护，则只需要政府不做什么就可以助于其实现。依三代人权理论，其在行政过程中的义务各有不同。

既然公权力需要实现保障人权，那么人权形式上定然与公权力具有关联。因此，第一代人权义务即转化为对人权的行政保护之义务，于内容上不仅行政主体尊重义务，也要求对行政主体行使行政权的行政行为予以规制，凸显行政权力谦抑原则。对人权的行政保护义务，因此从学理上具有了合法性、合理性、正当性的基础。现代性国家人们视一般司法审查为能够抑制行政活动的过度行为的最重要保障，[14]足以表明司法审查之分量。

[13]只有政府权力行使在宪法和法律规制范围内，才能使公民的权利非经正当法律程序与法律理由不受剥夺，使人权侵害得到公正、合理、及时获得救济。【摘要】人权悖论在于行政主体不仅是人权义务的主体，有时也是侵害人权的来源。

诚然，司法审查与我国政体并不矛盾。参见[美]弗里德曼：《法律制度：从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第18页。

既然对人权的行政保护系行政主体在行政过程中需尽到人权保障之义务，则人权与行政保护在此意义上具有关联性。依法行政系法治的重要组成部分，故依法行政亦应该为依良法行政。

注释： *本文系刘志强主持教育部社会科学重点基地重大项目：中国人权话语体系构建与表达（编号16JJD820025）阶段性成果。[15]袁钢：《国家人权机构导论》，载徐显明主编：《人权研究》（第七卷），山东人民出版社2008年版，第263-264页。先说，第一代人权指以自由权为核心的公民权利和政治权利，目的在于保护公民的自由免遭国家专横行为之侵犯，要求国家权力受到限制与不作为，因此称之为消极的权利，诸如生命权、人身自由、财产自由、思想自由、宗教自由、言论与出版自由、游行示威以及政治权利等。[23]例如行政处罚、行政征收、行政强制等行为，都属于直接干预或侵犯公民权利的干预行政。

故在人民代表大会制度下，由司法机关审查行政机关的行政立法是否违反宪法、法律？同时由司法机关对行政立法进行合宪性解释也是法治国家应有之义。[19]胡欣诣：《三代人权观念：源流、争论与评价》，《泰山学院学报》2011年第4期，第69页。

人权司法救济是加强公民对政府的监督、充分保障自己权利的制度性保障。但人权实体意义的权利，自身难以评价，行政行为是否保障或侵犯了人权，也无规范意义上的程序救济与评断，故建构规范层面的程序性人权之重要性日益凸显。

正因为行政主体的人权义务，则是国家义务，所以行政主体履行义务中，特别设置禁为和必为两种履行方式。其次，规范层面的人权区别于观念层面的人权，就在于需转化为人权法律关系。